重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
(2017)渝民再191号
再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：重庆博腾制药科技股份有限公司，住所地重庆（长寿）化工园区精细化工一区，组织机构代码77489654-1。
法定代表人：居年丰，董事长。
委托诉讼代理人：刘钰彬，重庆索通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘发双，重庆索通律师事务所律师。
被申请人(一审被告、二审上诉人)：姚庆江，男，1966年6月13日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。
委托诉讼代理人：朱玉强，重庆中钦(昆明)律师事务所律师。
再审申请人重庆博腾制药科技股份有限公司(以下简称博腾公司)因与被申请人姚庆江经济补偿金纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2016）渝01民终5020号民事判决，向本院申请再审，本院作出(2017)渝民申339号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。博腾公司的委托诉讼代理人刘钰彬、刘发双，姚庆江及其委托诉讼代理人朱玉强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
博腾公司申请再审称，依照法律规定，订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。本案在双方的劳动合同届满后，我公司决定不再续订劳动合同，故双方的劳动关系仅仅停留在终止阶段，未进入续订劳动合同的协商阶段，不适用《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)第十四条第二款的规定。请求撤销原审判决第一、二判项内容，改判申请人不支付违法解除劳动关系的经济补偿金42085.98元。
姚庆江辩称，1、双方符合签订无固定期限劳动合同的法定条件，应当签订无固定期限劳动合同；2、第二次劳动合同期满后，我要求与博腾公司签订无固定期限劳动合同，申请人的单方行为不能阻断其与被申请人签订无固定期限劳动合同的法定义务。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回博腾公司的再审请求。
博腾公司向一审法院起诉请求：判令我公司不支付姚庆江违法解除劳动合同的赔偿金42085.98元。
一审法院经审理查明，2006年8月21日，姚庆江到博腾公司上班，从事机修工作。
2006年8月21日，博腾公司与姚庆江签订《劳动合同书》，劳动合同期限为2006年8月21日至2007年8月31日止。2007年8月15日，博腾公司与姚庆江签订《劳动合同书》，劳动合同期限为2007年9月1日至2009年8月31日。2009年9月4日，博腾公司与姚庆江签订《劳动合同书》，劳动合同期限为2009年9月1日至2012年8月31日。2012年8月27日，博腾公司再次与姚庆江签订《劳动合同书》，期限为2012年9月1日至2015年8月31日。
2015年8月18日，博腾公司当面向姚庆江发出《<劳动合同>终止通知书》，载明“姚庆江先生：您于2012年9月1日与我公司签订的劳动合同将于2015年8月31日期限届满，经公司研究决定，不再与您签订劳动合同。请你于接到本通知后：(1)立即与公司EHS部门联系（023-68XXXX26），并在EHS的协助下于2015年8月21日前至重庆市XX病XX院（六院）完成离职体检相关事宜；如因个人原因未按规定在规定日期内完成体检，所造成后果由你自行承担；（2）劳动合同终止前，按照公司规定及时办理交接等相关手续。”姚庆江当场拒绝签收。2015年9月1日，博腾公司通过中国工商银行向姚庆江支付35128.9元，其中包括解除劳动合同的经济补偿30608.02元、8月工资2875元、2009年未休年休假工资1645.88元。庭审中，原、被告均认可姚庆江在解除劳动关系前十二个月的月平均工资为3826元。
2015年8月31日，姚庆江向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求博腾公司向其支付：1、违法解除劳动合同的赔偿金69169.68元；2、未休年休假工资5830.40元。该委于2015年10月22日作出渝长劳人仲案字〔2015〕第320号仲裁裁决书，裁决：一、博腾公司支付姚庆江违法解除劳动合同的赔偿金42085.98元；二、驳回姚庆江的其他仲裁请求。博腾公司不服该仲裁裁决，遂向该院起诉。姚庆江未就该仲裁裁决向该院起诉。
本案在审理过程中，一审法院认为博腾公司以劳动合同到期为由不再与姚庆江续签劳动合同，并向姚庆江送达《<劳动合同>终止通知书》，其行为系因劳动合同到期而终止双方的劳动关系，并非违法解除，故依法向姚庆江释明：姚庆江有权依据《劳动合同法》第四十六条的规定要求博腾公司向其支付解除劳动关系的经济补偿金。经该院释明，姚庆江坚持认为博腾公司系违法解除劳动合同，要求博腾公司向其支付违法解除劳动关系的赔偿金。
以上事实，有双方当事人的陈述、《劳动合同书》三份、《<劳动合同>终止通知书》、《仲裁裁决书》等证据在案佐证，该院予以确认。
一审法院认为，姚庆江在向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，要求博腾公司向其支付：1、违法解除劳动合同的赔偿金69169.68元；2、未休年休假工资5830.40元。该委裁决：一、博腾公司支付姚庆江违法解除劳动合同的赔偿金42085.98元；二、驳回姚庆江的其他仲裁请求。因原、被告双方均未就渝长劳人仲案字〔2015〕第320号仲裁裁决书中关于驳回姚庆江要求博腾公司支付未休年休假工资的仲裁裁决项向该院提起诉讼，故博腾公司应否向姚庆江支付未休年休假工资不作为本案的审理对象，该院予以确认。
《劳动合同法》第十四条规定，无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第九十七条规定，本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本案中，原、被告虽签订了四次固定期限的劳动合同，但根据前述法律规定，原、被告双方连续订立固定期限劳动合同的次数应自在《劳动合同法》实施后，即2008年1月1日后续订固定期限劳动合同时开始计算，故原、被告双方订立固定期限劳动合同的次数应于2009年9月4日双方签订《劳动合同书》时起算。原、被告双方于2009年9月4日、2012年8月27日签订了二次固定期限的劳动合同，且2012年8月27日签订的《劳动合同书》约定的劳动合同期限于2015年8月31日届满。现姚庆江并未在博腾公司连续工作满十年，且博腾公司已明确表示不再与其续签劳动合同，故姚庆江与博腾公司未签订无固定期限劳动合同。
《劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：(一)劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。本案中，原、被告双方签订的《劳动合同书》于2015年8月31日到期。博腾公司于2015年8月18日当面向姚庆江送达了《<劳动合同>终止通知书》，表明不再与姚庆江续签劳动合同，原、被告之间的劳动合同因期满于2015年8月31日终止，符合法律规定，博腾公司并非违法解除劳动合同。庭审中，姚庆江经该院释明后坚持要求博腾公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金，该院予以确认。博腾公司不存在违法解除该公司与姚庆江之间的劳动合同的行为，故博腾公司要求不支付姚庆江违法解除劳动合同的赔偿金42085.98元，该院予以支持。遂判决：原告重庆博腾制药科技股份有限公司不支付被告姚庆江违法解除劳动合同的赔偿金42085.98元。
姚庆江不服一审判决，上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判博腾公司支付违法解除劳动合同赔偿金42085.98元；2、二审案件受理费由博腾公司承担。
二审中，姚庆江提交中国邮政邮寄挂号信函邮寄回执一份，并表明该证据已在仲裁时提交，但在一审中未提交，证明姚庆江于2015年8月30日通过邮政挂号信向博腾公司寄出要求续签无固定期限劳动合同的通知，但公司拒收，该信件至今未开启。博腾公司质证称：对该信件的真实性无异议，对于信件的内容因为没有收到，故不清楚，但是信件的邮戳上面是2015年9月15日才到达我公司，此时双方劳动关系已经终止。姚庆江称，该信件在2015年8月31日就已经到了，上面邮戳的时间2015年9月15日其实是退回来的时间。二审法院认为，该邮件上邮戳显示的时间分别为2015年8月30日、2015年9月15日，即使姚庆江是于2015年8月30日寄出该邮件，但该邮寄实际到达博腾公司的时间无法确认，故无法证明姚庆江于劳动合同期限届满前即2015年8月31日之前通知博腾公司续签无固定期限劳动合同，二审法院对该证据不予采信。
二审法院认为，《劳动合同法》第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”另根据《重庆市职工权益保障条例》（重庆市人民代表大会常务委员会公告[2011]第8号）第十一条第一项规定：符合《劳动合同法》第十四条第二款规定情形的，用人单位应当告知职工有订立无固定期限劳动合同的权利，职工要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其签订无固定期限劳动合同。本案中，姚庆江与博腾公司先后共签订四次劳动合同，其中有两次劳动合同签订于《劳动合同法》颁布实施后，分别为：2009年9月4日签订的《劳动合同书》，约定劳动合同期限为2009年9月1日至2012年8月31日，以及2012年8月27日签订的《劳动合同书》，约定劳动合同期限为2012年9月1日至2015年8月31日。上述两份有固定期限的劳动合同属连续签订，且博腾公司未举证证明姚庆江存在《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，故在第二次固定期限劳动合同到期前，博腾公司应当告知姚庆江有订立无固定期限劳动合同的权利。现博腾公司不仅未告知姚庆江有订立无固定期限劳动合同的权利，反而告知姚庆江在劳动合同到期后，不再与其续订劳动合同。姚庆江拒收该通知书的行为，已足以表明其不接受博腾公司关于不愿与其续订劳动合同的决定。为此，博腾公司应当与姚庆江签订无固定期限劳动合同。
虽然《劳动合同法》第四十条第一项规定：劳动合同期满，劳动合同终止。但该规定是对合同到期终止的一般规定。《劳动合同法》第十四条第二款第三项则是对劳动合同到期后用人单位负有强制缔约义务的特别规定，该规定是对合同自由的限制和国家干预，是对劳动者劳动就业权的特殊保护。本案中，即使姚庆江与博腾公司于2012年8月27日签订的《劳动合同书》约定了合同期限，但因本案符合法定的用人单位应当与劳动者续签无固定期限劳动合同的情形，故即使该劳动合同到期，博腾公司亦不能单方终止与姚庆江之间的劳动关系。博腾公司于劳动合同到期前告知姚庆江不再与其续签劳动合同的行为，实质上解除了劳动合同到期后双方本应存续的劳动关系，姚庆江主张博腾公司违法解除劳动关系理由正当。
《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”本案中，姚庆江于2006年8月21日入职至2015年8月31日双方劳动关系解除，其工作年限为9年11天。双方在一审中认可姚庆江在解除劳动关系前十二个月的月平均工资为3826元。故博腾公司应支付姚庆江经济赔偿金3826元/月(9.5个月=72694元。因博腾公司已支付姚庆江经济补偿金30608.02元，故还应支付42085.98元。遂判决：一、撤销重庆市长寿区人民法院(2015)长法民初字第07562号民事判决；二、重庆博腾制药科技股份有限公司于本判决生效之日起10日内支付姚庆江违法解除劳动关系经济赔偿金42085.98元。
本院再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致。
围绕当事人的再审请求，本院对本案有争议的证据和事实认定如下：
本案的焦点是《劳动合同法》第十四条第二款第三项如何适用的问题。
《劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”依照该规定，只要符合签订无固定期限劳动合同的条件则是否签订无固定期限劳动合同的选择权在劳动者一方，即只要劳动者符合签订无固定期限劳动合同的法定条件且劳动者也愿意签订无固定期限劳动合同则与劳动者签订无固定期限劳动合同就是用人单位的法定义务。本案中，在《劳动合同法》于2008年1月1日实施后，双方订立固定期限劳动合同的次数为两次，分别为：2009年9月4日签订的《劳动合同书》，约定劳动合同期限为2009年9月1日至2012年8月31日，以及2012年8月27日签订的《劳动合同书》，约定劳动合同期限为2012年9月1日至2015年8月31日。上述两份固定期限的劳动合同属连续签订，且博腾公司承认姚庆江不存在《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，故姚庆江符合与博腾公司签订无固定期限劳动合同的法定条件。在姚庆江未明示不要求签订无固定期限劳动合同的情况下，博腾公司就有与其签订无固定期限劳动合同的法定义务。
《重庆市职工权益保障条例》第十一条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当告知职工有订立无固定期限劳动合同的权利，职工要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其签订无固定期限劳动合同：(一)符合《劳动合同法》第十四条第二款规定情形的；（二）省（部）级以上劳动模范、先进工作者或者全国“五一”劳动奖章获得者。”依照该规定，符合《劳动合同法》第十四条第二款规定的，与劳动者签订无固定期限劳动合同是用人单位的法定义务且用人单位应当告知劳动者有签订无固定期限劳动合同的权利。本案中，博腾公司在姚庆江符合签订无固定期限劳动合同的情况下本应依照《劳动合同法》及《重庆市职工权益保障条例》的规定向姚庆江告知其有订立无固定期限劳动合同的权利，但博腾公司在与姚庆江的劳动合同到期终止前不但未告知姚庆江有权利续订或签订无固定续签劳动合同，而且向其发出了《<劳动合同>终止通知书》，解除了双方的劳动关系，博腾公司的行为违反了法律和重庆市地方性法规的规定，博腾公司应当承担相应的法律责任。
本院再审认为，姚庆江符合签订无固定期限劳动合同的条件，并且其拒绝签署《<劳动合同>终止通知书》及向博腾公司邮寄签订无固定期限劳动合同通知的行为，也表明其有要求签订无固定期限劳动合同的明确表示，故依照《劳动合同法》第十四条第二款规定，博腾公司应当与其签订无固定期限劳动合同。博腾公司拒不签订无固定期限劳动合同且博腾公司于劳动合同到期前告知姚庆江不再与其续签劳动合同的行为，实质上解除了劳动合同到期后双方本应存续的劳动关系，姚庆江主张博腾公司违法解除劳动关系理由正当。博腾公司违法解除了双方本应存在的劳动关系，应当依照法律规定承担责任。
综上，博腾公司申请再审的理由不能成立。原二审判决依照《劳动合同法》第八十七条、第四十七条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，计算出本案中博腾公司还应支付经济赔偿金42085.98元并判决博腾公司支付姚庆江违法解除劳动关系经济赔偿金42085.98元并无不妥，本院予以维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
维持重庆市第一中级人民法院(2016)渝01民终5020号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 张 超
审判员 彭四川
审判员 刘战平
二〇一七年十月三十日
书记员 陆 楠
