重庆市第五中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2019）渝05行赔再1号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张尔正，男，1968年12月16日出生，住重庆市永川区。
委托诉讼代理人：资云峰，重庆憬谦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宾杜芷梦，重庆憬谦律师事务所实习律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：重庆市永川区陈食街道办事处，住所地重庆市永川区陈食街道禹王路4号，统一社会信用代码11500383736553003Ｈ。
法定代表人：陈康贤，主任。
委托诉讼代理人：皮勇，男，1972年9月5日出生，住重庆市永川区，该街道办事处副主任。
委托诉讼代理人：程生奎，重庆新源律师事务所律师。
再审申请人张尔正因诉重庆市永川区陈食街道办事处（以下简称陈食街道办）行政赔偿一案不服本院（2018）渝05行赔终20号行政赔偿判决，向重庆市高级人民法院申请再审。重庆市高级人民法院于2019年3月5日作出（2018）渝行赔申65号行政赔偿裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理本案，再审申请人张尔正及其委托诉讼代理人资云峰、宾杜芷梦，被申请人陈食街道办的委托诉讼代理人皮勇、程生奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张尔正向一审法院提起诉讼，要求判决陈食街道办赔偿违法拆除其养殖场而造成的直接经济损失鱼塘损失695635元、鸭棚损失907800元、养殖管理用房损失200000元、供电设施用电设备损失53000元、其他财物损失60500元、停产停业损失411233元，共计2328168元。
重庆市永川区人民法院一审查明，张尔正系陈食街道办莲花塘村罗丝峻村民小组村民，在该村民小组有养殖场一处。2013年4月16日，渝府地[2013]365号《重庆市人民政府关于永川区修建昌龙大道道路工程农用地转用和土地征收的批复》批准征收张尔正所在的村民小组集体土地，张尔正养殖场的部分土地在征收范围内。2013年7月5日，重庆市永川区人民政府以永川府征通[2013]11号《关于征收集体土地的通告》对此次征地进行了公告。2013年7月10日，重庆市永川区国土资源和房屋管理局以永国房征补通[2013]10号《关于征收陈食街道马银村高古帽、莱茵岩村莱茵岩和莲花塘村何学湾等3个村8个社集体土地的补偿安置方案的通告》对征地补偿安置方案进行了公告。2013年7月29日，重庆市永川区国土资源和房屋管理局以永国房文[2013]291号《关于修建昌龙大道道路工程征地拆迁补偿安置实施方案的请示》就征地拆迁补偿安置实施方案向重庆市永川区人民政府进行了请示。2013年9月26日，重庆市永川区人民政府以永川府地[2013]198号《关于修建昌龙大道道路工程征地拆迁补偿安置实施方案的批复》批准了重庆市永川区国土资源和房屋管理局上报的实施方案。该实施方案载明：……四、房屋、青苗及地上建(构)附着物补偿费：3、征地范围内房屋及宅基地范围内的建（构）补偿标准按照永川府发[2008]22号文件执行支付给所有权人……。4、……持有线广播电视线路单独户头按700元/户补偿；空调迁移补助费100元/台……。七、附则：1、本方案执行中的具体问题，由永川区国土资源和房屋管理局负责解释。……本方案未及事宜，按照重庆市人民政府令53、55号和渝府发[2008]文件以及永川府发[2008]22号、永川府发[2010]37号文件执行。其中重庆市人民政府令55号第八条（一）款规定：下列地上建（构）筑物，青苗不予补偿（一）、不具有土地使用权属证书和农村房屋所有权的房屋和其他建（构）筑物。附表二规定：……2、专用鱼池按水面积补偿（含鱼苗损失），其补偿标准与蔬菜类标准一致，而蔬菜类标准的补偿未超过1600元/亩；附表四规定：堡坎、条石补偿价格未超过50元/立方米、集体改田改土堡坎不予补偿。2013年10月，重庆市永川区人民政府作出永川府发[2013]45号《重庆市永川区人民政府关于进一步调整征地补偿安置标准有关事项的通知》，对征地补偿安置标准进行了调整，该文件第一条第（二）项中载明……每亩定额补偿为青苗费3000元/亩……。附件2中载明：……堡坎条石120元/平方米、条石围墙120元/平方米、砖围墙70元/平方米、灌溉用抽排水管（铸铁水泥管）20元/米、室外饮水管（铁质）（ＰＶＣ管）5元/米、电动式机井700元/个。2009年重庆市永川区国土资源和房屋管理局的会议纪要第1页第13行载明：符合永川府发（2008）22号文件规定条件的建筑物，按照该文件的相关规定补偿；对不符合永川府发（2008）22号文件的建筑物，按以下标准补偿：（1）、土瓦结构：20－100元/平方米；（1）、砖瓦结构：30－130元/平方米；（3）、砖混结构：50－160元/平方米。第1页第19行载明：2、构筑物的补偿标准：永川府发（2008）22号文件有明确规定标准的，按照该文件标准补偿；彩钢棚、彩钢屋按以下标准补偿：（1）彩钢棚：不超过50元平方米……。2016年4月28日，张尔正所有的养殖场被重庆市永川区陈食街道办事处拆除。张尔正遂于2017年1月5日向永川区法院起诉要求确认重庆市永川区陈食街道办事处拆除其养殖场的行为违法。永川区法院于2017年6月1日作出（2017）渝0118行初5号行政判决书，确认重庆市永川区陈食街道办事处对张尔正养殖场拆除的行政行为违法，现该判决已发生法律效力。2017年8月1日，张尔正向陈食街道办递交行政赔偿申请书，2017年8月21日，陈食街道办作出《重庆市永川区陈食街道办事处关于螺丝峻村民小组张尔正行政赔偿申请的答复》，并向张尔正进行了送达。
重庆市永川区人民法院一审认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……(四)造成财产损害的其他违法行为”的规定，本案中，张尔正对被拆除的建（构）筑物虽未提交其合法性的证据，但是否为违法建筑应由有权机关认定，即便是违法建筑，也应依法定程序拆除，且陈食街道办对张尔正养殖场拆除的行政行为已经永川区法院作出的（2017）渝0118行初5号行政判决书确认违法，被拆除的养殖场已不能恢复原状，陈食街道办的违法强制拆除导致张尔正一些本可收回的建筑材料被损毁，致使张尔正损失扩大，故陈食街道办应按照损害程度给付张尔正相应的赔偿。为此对陈食街道办辩称的张尔正被拆除的建（构）筑物属于违法建筑、不应得到赔偿的辩称理由，一审法院不予支持。
根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……(三)应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”的规定，本案中，由于张尔正的养殖场所在土地部分在渝府地[2013]365号《重庆市人民政府关于永川区修建昌龙大道道路工程农用地转用和土地征收的批复》的征收范围内，针对此次征地，重庆市永川区人民政府已于2013年9月26日以永川府地[2013]198号《关于修建昌龙大道道路工程征地拆迁补偿安置实施方案的批复》批准了相应的安置补偿方案，故对张尔正财物的赔偿计算标准应与本次征地的安置补偿标准一致。在安置补偿标准中未明确的财物，按实际情况及相关法律规定予以赔偿，同时结合本案的实际情况最大限度的保护原告权益。为此根据双方提供的证据，对张尔正的财产损失情况，一审法院作如下认定：一、鱼塘损失中的第1项开挖鱼塘土石方27亩，因属已纳入养殖水面赔偿之中，不应另计算赔偿；第2项堡坎1根，计2700立方米，因系改田改土堡坎，重庆市人民政府第55号令已明确不予补偿，为此一审法院不予支持；第3项养殖水面，根据重庆市永川区陈食街道办事处提供的有张尔正签字认可的清登记录，养殖水面为25.24亩，一审法院予以认定；第4、5、6项冲氧机4台、喂鱼船舶一艘、喂料机1台，根据张尔正提供的重庆市永川区陈食街道办事处清登记录为冲氧机2台、喂鱼船舶一艘、喂料机1台，重庆市永川区陈食街道办事处在审理中提出，清登为2011年，拆除为2016年，拆除时现场并无以上实物，且提供了相应的证据予以证实，审理中，张尔正也未提交购买以上实物的证据，为此对第4、5、6项一审法院不予支持；第7项鱼的损失，因陈食街道办提供的证据能够证明张尔正在2016年旧历年前进行了放水打鱼，且张尔正未提供证据对其主张进行证实，为此一审法院不予主张。二、鸭棚损失中的第1、2项贮水池、粪池、水渠条石，根据陈食街道办提供的有张尔正签字认可的清登记录，条石共计302.196立方米（其中预制板77块折为条石为48.51立方米），一审法院予以认定；第3项管道，结合双方提供的证据，一审法院认定为引水管为70米、水管为500米；第4项养鸭棚，根据陈食街道办提供的有张尔正签字认可的清登记录，临时设施砖瓦、彩钢棚为220平方米、养鸭棚为1759.255平方米（其中包括砖瓦56.355平方米、砖混42.5平方米的管理用房），一审法院予以认定；第5、6项半成品鸭、生活用品，因双方提供的清登材料无记载，张尔正也未提供相应的证据予以证实，且陈食街道办提供的证据能够证明第5、6项实物不存在，为此一审法院不予主张。三、养殖管理用房损失，因已计入养鸭棚，为此不再重复计算。四、供电设施用电设备损失，因张尔正提供的供电合同的签订日期为2016年5月12日，而拆除张尔正的养殖场的行为发生在2016年4月28日，且张尔正也未提供其他证据证明其要求赔偿的供电设施、设备存在，为此一审法院不予主张。五、其他财物损失的第1、2项，因双方提交清登记录未记载，且张尔正提供证据不能证明其损失存在，为此一审法院不予支持；第3项预制板，已计算在条石损失中，不在重复计算；第4、5项水井2口、水井电机2台，根据张尔正提供的陈食街道办清登记录为水井2口，陈食街道办计算为电动式机井2个，一审法院予以主张。六、停产停业损失，因没有赔偿依据，为此一审法院不予主张。综上，根据永川府地[2013]198号文件批准的《关于征收陈食街道马银村高古帽、莱茵岩村莱茵岩和莲花塘村何学湾等3个村8个社集体土地的补偿安置方案》、永川府发[2008]22号文、永川府发[2010]37号文、永川府发[2013]45号文和2009年重庆市永川区国土资源和房屋管理局的会议纪要的相关赔偿、补偿规定，对重庆市永川区陈食街道办事处应当赔偿、补偿张尔正的养殖场损失确定为：养殖水面25.24亩×3000元/亩＝75720元，养鸭棚1759.255平方米×130元/平方米＝228703.15元，临时设施砖瓦、彩钢棚220平方米×50元/平方米＝11000元，条石302.196立方米×120元/立方米＝36263.52元，围墙砖116.3232立方米×70元/立方米＝8142.62元，引水管70米×20元/米＝1400元，水管500米×5元/米＝2500元，电动式机井2个×700元/个＝1400元，有线广播电视线路单独户头按700元/户补偿，计算为700元，空调迁移补助费100元/台，按1台计算，为100元。故张尔正的养殖场损失合计为365929.29元。对于张尔正要求养鸭棚按390元/平方米计算、养殖管理用房按2000元/平方米计算的要求，因为张尔正要求的赔偿标准是对取得相应权属证书的房屋在征地范围内的补偿标准，而张尔正的上述房屋并未获得有权机关颁发的权属证书，为此一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（三）项、第（四）项、第（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、由重庆市永川区陈食街道办事处于本判决生效之日起30日内赔偿因违法拆除张尔正养殖场的各项损失共计365929.29元。二、驳回张尔正的其他诉讼请求。张尔正不服一审赔偿判决，向本院提起上诉。
本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院二审认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第(四)项和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第一条的规定，违法行政行为给公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，受害人有取得赔偿的权利。
本案中，张尔正对被拆除的建(构)筑物虽未能提交证据证明其合法性，但该建筑是否为违法建筑应由有权机关认定，即便是违法建筑也应依据法定程序拆除。陈食街道办于2016年4月28日对张尔正的养殖场实施的拆除行为，经重庆市永川区人民法院审理，确认该拆除行为违法，且判决已生效。因此，陈食街道办应对该强制拆除造成的损害承担赔偿责任。
《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……(三)应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”张尔正养殖场所在土地部分在陈食街道办强制拆除前被征收，因此该拆除行为对张尔正财物的赔偿标准应与征地补偿安置标准一致，安置补偿标准中未明确的财物，按实际情况及相关法律规定予以补偿。
张尔正提出的鱼塘损失项目中，开挖鱼塘土石方27亩已纳入养殖水面赔偿中，不另行计算赔偿；堡坎系改田改土堡坎，重庆市人民政府第55号令已明确不予补偿；根据张尔正签字认可的清登记录，养殖水面为25.24亩，应予认定；充氧机2台、喂鱼船1艘、喂料机1台虽在2011年的清登记录中有记载，但陈食街道办在一审中举示证据证明2016年拆除时现场已无上述实物，张尔正也未提交购买上述物品的证据，对该请求不予认定。对于鱼塘中鱼的损失，陈食街道办提供的证据证实张尔正在2015年旧历年前进行了放水打鱼，张尔正未提供证据证实，对此不予主张。
张尔正提出鸭棚损失项目中，贮水池、粪池、水渠条石，根据张尔正签字的清登记录，条石共计302.196立方米(预制板77块折为条石48.51立方米)，对此予以认可；根据双方证据，认定引水管为70米，水管为500米；根据清登记录，临时设施砖瓦、彩钢棚为220平方米、养鸭棚为1759.255平方米（包括砖瓦56.355平方米、砖混42.5平方米的管理用房），予以认定；张尔正未能举示半成品鸭及生活用品受到损坏的证据，且陈食街道办举示相应证据证实该项实物不存在，对此不予主张。对于张尔正提出的养殖管理用房损失已计入养鸭棚，不再重复计算。张尔正提出的供电设施用电设备损失，因张尔正提供的供电合同签订日期在养殖场拆除后，且未有其他证据证实供电设施、设备存在，对此不予主张。
张尔正提出的其他项损失中，无证据证明摩托车两辆和手机一部的存在，对此不予支持。预制板以及计算在条石损失中，不再重复计算。水井2口，水井电机2台，根据清登记录的记载，予以认可。张尔正所主张的停产停业损失没有赔偿依据，对此不予主张。
根据本次征地补偿安置方案和其他文件及会议纪要确定的相关赔偿、补偿规定，对张尔正养殖场被强制拆除的损失确定为：养殖水面25.24亩×3000元/亩＝75720元，养鸭棚1759.255平方米×130元/平方米＝228703.15元，临时设施砖瓦、彩钢棚220平方米×50元/平方米＝11000元，条石302.196立方米×120元/立方米＝36263.52元，围墙砖116.3232立方米×70元/立方米＝8142.62元，引水管70米×20元/米＝1400元，水管500米×5元/米＝2500元，电动式机井2个×700元/个＝1400元，有线广播电视线路单独户头按700元/户补偿，计算为700元，空调迁移补助费100元/台，按1台计算，为100元。以上损失合计为365929.29元。张尔正提出对养鸭棚按390元/平方米、养殖管理用房按2000元/平方米计算，该赔偿标准是对取得权属证书的房屋在征地范围内的补偿标准，而张尔正的上述房屋并未取得有权机关颁发的权属证，对该请求不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决陈食街道办赔偿违法拆除张尔正养殖场的各项损失共计365929.29元并驳回张尔正其他诉讼请求并无不当，其判决结果应予维持。张尔正提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决：回上诉，维持原判。
张尔正申请再审称：请求撤销重庆市第五中级人民法院（2018）渝05行赔终20号行政赔偿判决，撤销重庆市永川区人民法院（2017）渝0118行赔初10号行政赔偿判决，查清事实后改判支持再审申请人在一审时的赔偿请求2328168元。理由为：一、二审对赔偿范围和赔偿标准认定错误，违法拆迁的补偿标准应当参照最近一次的补偿标准上浮进行赔付本案，一、二审判决未适用该参照标准。养殖鱼塘的构筑物赔偿计算错误。张尔正在被违法拆除之前，没有放水捕鱼，鱼塘中的鱼没有计算赔偿错误。养的鸭子未赔偿，管理用房不应按照养鸭棚计算。
陈食街道办答辩称：生效判决认定事实清楚，赔偿标准和范围认定正确，应当维持。申请人在申请再审的时候，同时申请了执行生效判决，应当认定为对生效判决的认可。根据本案的清登记录，清登后财物由张尔正管理，虽然2011年清登记录中有充氧机2台、渔船1艘、喂料机1台，但有证人证言证明拆除现场没有前述物品。张尔正在在2015年农历年底和2016年农历过年期间将鱼塘放干打鱼，距离2016年4月28日拆除，时间间隔不到3个月，且张尔正没有证据证明拆除时鱼塘内有鱼，且拆除现场也没有鸭子。
本院再审查明的事实与本院二审一致。再审庭审中，张尔正称所有购置财物的证据均存放在养殖场内，在陈食街道办拆除时灭失。
本院再审认为，关于赔偿标准，由于张尔正的养殖场所在土地部分在渝府地[2013]365号《重庆市人民政府关于永川区修建昌龙大道道路工程农用地转用和土地征收的批复》的征收范围内，针对此次征地，重庆市永川区人民政府已于2013年9月26日以永川府地[2013]198号《关于修建昌龙大道道路工程征地拆迁补偿安置实施方案的批复》批准了相应的安置补偿方案，故对张尔正财物的赔偿计算标准应与本次征地的安置补偿标准一致。即根据永川府地[2013]198号文件批准的《关于征收陈食街道马银村高古帽、莱茵岩村莱茵岩和莲花塘村何学湾等3个村8个社集体土地的补偿安置方案》、永川府发[2008]22号文、永川府发[2010]37号文、永川府发[2013]45号文和2009年重庆市永川区国土资源和房屋管理局的会议纪要的相关赔偿、补偿规定确定。张尔正要求参照最近一次的补偿标准上浮进行赔付，不应支持。
对于拆除现场是否存在充氧机、喂鱼船、喂料机的问题，本院再审认为，虽然在2011年的清登记录中记载有充氧机2台、喂鱼船1艘、喂料机1台，但陈食街道办主张2016年拆除时现场已无上述实物且有证据证明，张尔正未举示证据证明拆除时存在这些物品，而且对充氧机、喂鱼船、喂料机的购置费用张尔正也未举示任何证据，损失金额也无法确认，该项损失不应主张。对于张尔正的养殖场最后一次放水打鱼的时间问题，陈食街道办称张尔正是在2016年年初且有证据证明，张尔正称是2015年初最后一次放水打鱼未提供证据证实，也没有证据证明在陈食街道办拆除时鱼塘有鱼，故张尔正主张鱼的损失不应支持。
张尔正再审请求主张的损失与一审请求一致，张尔正提出赔偿损失的请求，对损失的存在负有举证责任。至于张尔正称所有购置财物的证据均存放在养殖场内，在陈食街道办违法拆除时灭失的事实，没有证据证明，不予采信，张尔正不能免除其举证责任。对于损失的存在，张尔正除2011年的清登记录外未能举示任何证据证明，其再审请求不应支持。对于张尔正请求的各项赔偿的认定，原一、二审已作出仔细分析，观点正确，再审不复赘述。
综上所述，本院二审判决正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
维持本院（2018）渝05行赔终20号行政赔偿判决。
本判决为终审判决。
审判长 代贞奎
审判员 蒲宏斌
审判员 贾秀春
二〇一九年十一月二十八日
书记员 徐杭渊
